Tú no eres tu empresa (y eso te conviene)
La responsabilidad limitada y el capital, explicados para fundadores

(Segundo artículo de nuestra serie sobre el ecosistema emprendedor y cómo financiar el crecimiento de tu empresa en Ecuador)

En el artículo anterior (Tu empresa puede crecer sin depender del banco o de tu familia) hablamos de qué hace que un negocio sea “invertible”. Antes de llegar ahí, hay una pregunta más básica que todo fundador debe resolver: ¿tu negocio opera bajo tu nombre, como persona natural, o existe como una entidad separada de ti? La respuesta no es un tecnicismo: cambia por completo el riesgo que asumes tú, y el riesgo que estaría dispuesto a asumir cualquier persona que quiera invertir en tu proyecto.

Persona natural vs. compañía: el origen de la responsabilidad limitada

Cuando emprendes como persona natural —con un RUC— no existe ninguna separación legal entre tú patrimonio y el de tu negocio. Si el negocio se endeuda, si no pagas a un proveedor por una disputa, o si un cliente te demanda, quien responde eres tú, con todo tu patrimonio personal, sin límite. Al hacer esto pones en riesgo tu vivienda, tu carro, tus ahorros, tus joyas, electrodomésticos y hasta tus ingresos de cualquier fuente, así no sean de este negocio.

Por otro lado, al tener una compañía que tenga responsabilidad limitada, es una persona jurídica distinta de sus socios: tiene su propio RUC, su propio patrimonio y responde frente a terceros con sus propios bienes, no con los tuyos. Esto es la base de la responsabilidad limitada: los socios o accionistas responden solamente hasta el monto de su aporte de capital. Este invento intelectual es quizás uno de los más importantes motores que ha permitido el crecimiento y expansión de negocios en todo el mundo. En este caso, si la empresa quiebra, los fundadores y socios inversionistas pierden lo que invirtieron en el negocio, pero no su casa ni sus ahorros personales.

Este invento es el motivo por el cual hay personas dispuestas a invertir en negocios de otros que no son manejados por ellos mismos. La responsabilidad limitada es la condición que necesita cualquier inversionista para entregar su dinero. Nadie va a poner dinero en tu proyecto si al hacerlo también queda expuesto a tus deudas personales o a las de otros socios. La responsabilidad limitada separa los riesgos: cada quien responde por lo que aportó a la compañía.

Eligiendo el traje a la medida: tipos de compañías en Ecuador

Comprendida la importancia de la responsabilidad limitada, tienes que saber que no toda sociedad te otorga esa protección. La ley te ofrece muchas opciones de cómo crear una entidad separada que se considere una sociedad con contabilidad propia, pero no todas van a proteger el patrimonio de los socios con la responsabilidad limitada. Puedes consultarnos sobre otros tipos de sociedades, pero si quieres recibir inversión, estas son las más usadas por startups y que permitirán que atraigas inversión con responsabilidad limitada:

• Compañía Limitada (Cía. Ltda.): Se la conoce como una sociedad de capital cerrado, esto dado que el enfoque principal es que todos los socios deben aprobar quien entra a la empresa como nuevo socio y quien deja de ser socio de la empresa. Este tipo de empresas son ideales para mantener el control de quienes son socios y mantenerlos cuando su nombre propio es el que forma parte de la base del negocio. Este esquema no permite el ingreso de muchos inversionistas, pues podrás tener un máximo de 15 socios, y comúnmente los inversionistas quieren libertad para transferir su participación en la empresa. A pesar de esto, este tipo de compañía puede ser atractivo para algunos justamente porque no permite la salida de socios claves para la empresa. Es común en negocios familiares o entre pocos socios que se conocen bien.
• Sociedad Anónima (S.A.): Esta empresa en cambio se basa en el principio de libertad de negociación de las acciones, por eso se considera de capital abierto. Es la forma tradicionalmente preferida por empresas que buscan crecer y sumar varios inversionistas.
• Sociedad por Acciones Simplificada (SAS): Este tipo de compañía surgió en el ecuador y en el mundo como una opción de bajo costo para formalizar emprendimientos y con mayor flexibilidad. Es la opción más flexible y ágil, introducida en Ecuador por la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación. En otros tipos de compañías tienes reglas que limitan algunos cambios en las reglas entre accionistas, pero esta permite estatutos hechos a la medida, distintas clases de acciones y una constitución más rápida y de menor costo. Un ejemplo sencillo es que podrás poner límites a la transferencia de algunas acciones como si fueras de capital cerrado, pero dejar otras acciones para que sean libremente transferidas. Por su flexibilidad, es hoy la preferida por startups que buscan levantar capital, pero ojo, dependiendo del tipo de actividad que realices, es posible que no puedas utilizar este tipo de empresa; por ejemplo, si eres una Fintech que busca calificarse como auxiliar de pagos o del sistema financiero o de la economía popular y solidaria, no podrás ser una SAS.

Tener una empresa va a implicar algunos costos adicionales y ya implica una estructura formal. Si ya tienes un negocio en marcha y buscas expandirte, tú podrás dictar las condiciones más fácilmente desde una compañía ya constituida; pero si estas recién empezando con un proyecto y requieres inversión, conviene esperar a que los inversionistas dicten qué tipo de empresa y qué condiciones requieren para invertir en tu negocio. La diferencia de tu poder para negociar o que requieras ser flexible en ello, viene de la capacidad de ofrecer resultados; en un proyecto nuevo no tienes resultados que mostrar, en un negocio en marcha, puedes proyectar ingresos bajo una base de modelo de negocio que ya funciona. Mientras vas diseñando el proyecto, puede ser conveniente otras figuras contractuales, como un SAFE, un MoU, convenios de confidencialidad y no competencia, o incluso un contrato de asociación.

Conocer en qué punto estas y qué requieres para crecer con seguridad para tu negocio y protección patrimonial, es el punto de inicio.

Grupos holding y la matriz: una mirada corta

Atraer inversión y crecer exponencialmente trae consigo un par de consideraciones legales adicionales, dentro de ellas, qué legislación es mejor para proteger mi compañía y mi propiedad intelectual. No se trata de ver la legislación que me causará menos impuestos, sino de la legislación que será más conveniente y eficiente para mi negocio; y para recibir inversión. El riesgo de inseguridad jurídica y corrupción de algunos países hacen más complicado para que inversionistas quieran poner su dinero en estos países, ya que consideran posible que su dinero o su patrimonio invertido sea expropiado, o que, en caso de un conflicto, no tengan una protección judicial correcta.

Es por ello que, cuando un startup crece y busca inversión de fondos extranjeros u operar en varios países, es común crear una estructura de holding con una empresa principal (matriz) que será dueña de las demás empresas secundarias operativas (subsidiarias). Holding es simplemente una empresa que se dedica principal (o incluso exclusivamente) a ser dueña de acciones de otras compañías, es decir, la sociedad matriz es dueña de las acciones de las compañías operativas en cada país donde funciona el negocio. El conjunto de empresas matriz y subsidiarias es lo que se conoce como un grupo económico. Al tener un grupo económico que centraliza la propiedad en la matriz, se facilita que un inversionista entre a una sola entidad, pero sea parcialmente dueño de todas las empresas, y aísla el riesgo de cada mercado local del resto del grupo.

Para esa matriz, muchos fondos de capital de riesgo prefieren jurisdicciones con reglas societarias predecibles y con años de práctica en este tipo de inversiones, como Delaware (Estados Unidos), las Islas Caimán o, cada vez más para negocios latinoamericanos, Panamá. La elección correcta depende del origen del inversionista, del mercado al que apunta la empresa y de un análisis legal y tributario particular: no es una decisión que deba tomarse sin asesoría.

El capital: la relación entre el accionista y su empresa

Ya tenemos claro que un startup/ emprendimiento deben constituir una empresa con responsabilidad limitada, y hemos escuchado tantas veces la palabra accionista/socio que nos parece entender sus implicaciones, pero solo comprendiendo qué es el capital, se entiende cómo funciona esta estructura. Esta no es una definición legal y técnica, sino una definición funcional para empresarios y emprendedores. Dicho esto, el capital es la medida de la propiedad en la compañía; es una cuenta contable que permite saber cuánto porcentaje de propiedad tiene cada accionista en la compañía. El ser una cuenta contable, el capital tiene una valoración económica, y quien puso más capital, tendrá más porcentaje de la compañía. Este porcentaje será importante para recibir utilidades y para nuestro derecho a voto (control sobre decisiones de la compañía).

Quedemos claros, si yo tengo la idea mágica para ser un unicornio y ganar millones, pero no puse nada en capital, lo perdí todo porque no soy dueño de nada (no soy accionista). Sin embargo, poner capital no tiene que ser poner dinero necesariamente, se puede aportar como capital dinero, inmuebles, vehículos, maquinaria, inventario, entre otros activos tangibles. También puede aportarse activos intangibles como marcas, patentes, y know how; pero esto será mucho más complejo de valorarlo y aportarlo en algunas legislaciones. Bajo el esquema de compañías en Ecuador, lo más común que se pone en la empresa es trabajo, uno mismo pone su tiempo y esfuerzo en el proyecto, pero no saben cómo valorarlo para que se convierta en capital. Aquí viene lo que diferencia a una estructura normal de compañía de la compañía startup, la previsión de cómo va a funcionar tu capital. Si yo armo mi proyecto considerando inversión de dinero futura, armo mi estatuto, mi contabilidad y mis contratos para que ese dinero que entra no coma mi porcentaje de la compañía.

El capital social no es un préstamo: cuando aportas capital, no esperas que la empresa te devuelva esa plata en cuotas con intereses. Esperas ganar como dueño: con dividendos si la empresa genera utilidades, y con el valor que gane el negocio con el tiempo. Esta segunda parte es clave, el capital que aportaste en cualquier forma antedicha es fijo, no va a cambiar en el tiempo su valoración, pero si va a cambiar la valoración de la compañía. El capital es solo una de las cuentas que afecta a esa valoración de la compañía o valoración de tus acciones en la compañía. Esto te permite vender tus acciones a inversionistas por un valor más alto del que tu aportaste como capital, con ello recuperando tus primeras inversiones, y recibiendo un pago por el tiempo dedicado y el avance del proyecto. Ahora bien, ese dinero es tuyo, no de la empresa, recuerda que tienen patrimonios separados tu y la empresa, entonces ¿cómo hago que el dinero del inversionista entre a la empresa sin diluir excesivamente mi porcentaje? Pues existen varias formas, aumentos de capital con emisión de nuevas acciones, prima en valoración de acciones, acciones de tesorería, contratos de SAFE, vesting, y otros. Si estructuraste tu empresa lista para inversión (startup), entonces tendrás listo el modelo que presentas y los inversionistas no te quitarán toda la propiedad de tu empresa.

En otros artículos hablaremos de algunas de estas figuras, por ahora, volviendo al capital, este cumple otra función igual de importante: es el respaldo patrimonial con el que la empresa responde frente a sus acreedores. Esto quiere decir que, si un proveedor aceptó darte crédito en tu compañía nueva que tiene USD 800 de capital, tomo un riesgo altísimo, pues tu capital no alcanzará probablemente para garantizar el pago de esa deuda. Recuerda que tu patrimonio está separado del de la compañía y solo respondes por el monto que pusiste en la compañía, es decir, solo respondes por el capital que ya pagaste a la empresa. Por eso a los inversionistas les importa tanto que el capital declarado sea real y esté bien registrado, y por eso mismo existe la responsabilidad limitada: tu riesgo como accionista y el riesgo de los inversionistas termina en lo que aportaron a ese capital.

Con todo lo anterior, ser socio o ser accionista implica ser dueño de un porcentaje de esa compañía y el reflejo de ese porcentaje está en el capital que aportó cada uno. Ese porcentaje te da derechos económicos (utilidades y remanente en liquidación) y derechos políticos (de hablar y votar en juntas de socios o accionistas teniendo control o incidencia sobre decisiones).

Acciones ordinarias vs. acciones preferentes

No todas las acciones dan los mismos derechos y podemos diferencias dos clases de acciones que se encuentran en nuestra legislación, las acciones ordinarias y las acciones preferentes. Las acciones ordinarias (o comunes) son las que normalmente tienen los fundadores: dan derecho a voto en la Junta y a recibir dividendos según las utilidades, pero en caso de liquidación de la empresa, se pagan de último, después de todos los demás.

Las acciones preferentes no tienen derecho a voto (si a hablar en junta, pero no a votar para resoluciones) pero a cambio ofrecen preferencia de pago: cobran dividendos antes que las acciones ordinarias y, si la empresa se liquida o se vende, cobran primero. Es habitual que, además, incluyan derechos especiales, como a recibir una mayor porción de utilidades que las acciones ordinarias o como el veto sobre ciertas decisiones importantes.

Los fondos de capital de riesgo casi siempre piden acciones preferentes: buscan proteger su inversión con esa preferencia de pago y obtener más utilidades, sin necesariamente tomar el control operativo de la empresa. Esta es una de las alternativas sencillas que se tiene para dejar a entrar inversionistas, sin perder el control de la empresa. Entender esta diferencia desde el día uno evita sorpresas cuando llegue el momento de negociar con un inversionista.

Lo que viene

Ya sabes qué te protege y cómo se reparte la propiedad de tu empresa. En los próximos artículos de esta serie explicaremos qué es una ronda de inversión, cómo funcionan el contrato de vesting y los acuerdos tipo SAFE, y qué exige la normativa ecuatoriana en cada etapa del levantamiento de capital.

En BACLAW ayudamos a emprendimientos a elegir y construir la estructura societaria correcta antes de recibir inversionistas. Te asesoramos para construir una empresa sólida, donde no perderás el control y podrás crecer con nuevos socios.

*Este artículo tiene fines informativos y no constituye asesoría legal específica. Cada empresa requiere un análisis particular.

 

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Ricardo Castrillón – Abogado
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